El artículo 227 del Código Penal recoge el delito de impago de prestaciones económicas a favor del cónyuge o hijos señalando que «el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses«.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2001 especifica los elementos constitutivos del delito:

1. la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;
2. una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y
3. un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

Ahora bien, la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE de 30 de abril de 1977), que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento (no poder cumplir), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

De esta forma, tal y como señala, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, de 22 de Julio de 2011, “… el mero incumplimiento de la prestación, incluso en los términos objetivos que señala el art. 227 CP, no puede significar un comportamiento penalmente relevante. Junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar en su vertiente de sostenimiento económico lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta …”

Lo anterior implica, a sensu contrario, que quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de culpabilidad).

No obstante, esta falta de medios debe ser probada por el acusado, teniendo en cuenta además que la actuación lógica en estos casos de imposibilidad de pago es la realización de las gestiones oportunas para solicitar la modificación de las medidas que en su día se adoptaron.