Las Medidas Provisionales

Medidas provisionales previas a la demanda o «provisionalísimas»

Son aquellas que se solicitan con anterioridad a la interposición ante el Juzgado de la demanda de separación o divorcio. Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero si será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior. Los efectos y medidas acordados sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Para ello debe presentarse escrito en la que se expondrán los datos de las partes, los hechos y las circunstancias que dan lugar a su solicitud y las medidas concretas que se solicitan; aportado con la misma las certificaciones de matrimonio y de nacimiento de los hijos y aquellos otros documentos que justifiquen o avalen las medidas que se solicitan.

Una vez presentada la demanda tendrá los siguientes efectos de forma automática:

1. Los cónyuges puedan vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Entre las medidas que se pueden solicitar y que debe acordar el Juez se encuentran las siguientes:

1. Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
   • Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
   • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
   • Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
2. Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas , establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4. Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5. Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

A la vista de la solicitud, el Tribunal mandará citar a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, en la que se intentará un acuerdo de las partes y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su Procurador. La falta de asistencia, sin causa justificada, de alguno de los cónyuges a la comparecencia podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial.

El juez acordará las medidas oportunas y contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Estas medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio y, en todo caso, terminan cuando son sustituidas por las que se establezcan más adelante en la sentencia que ponga fin al procedimiento de separación o divorcio.

Medidas provisionales simultáneas a la demanda

El cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas. También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge demandado en la contestación de la demanda.

Una vez admitida la demanda tendrá los siguientes efectos de forma automática:

1. Los cónyuges puedan vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Entre las medidas que se pueden solicitar y que debe acordar el Juez se encuentran las siguientes:

1. Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:
   • Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
   • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
   • Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
2. Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
3. Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas , establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4. Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.
5. Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.

El tribunal resolverá sobre estas cuestiones y antes dictar la resolución, se convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal. Contra el auto que se dicte no cabe recurso alguno.

Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las medidas definitivas que establezca la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.