La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Una de estas obligaciones es la de atender a los hijos y tenerlos en su compañía, por lo que, tras la ruptura, será necesario determinar quien se ocupará de la atención diaria de los hijos. Es la llamada «guarda y custodia«.

No debe confundirse la «guarda y custodia» con la «patria potestad«. A partir de la separación o divorcio habrá decisiones importantes que competen a los dos progenitores, y que se integran dentro de la patria potestad (administrar un bien del hijo, elegir el Colegio, etc.), mientras que otras serán decididas por el que tenga la guarda y custodia, ya que se entiende que son decisiones que compenten a la convivencia diaria (por ejemplo elegir el vestuario). Lo normal es que la patria potestad se conceda a ambos y sólo se priva de ella en casos extremos (malos tratos, no prestación de alimentos, etc.)

La atribución de la guarda y custodia requiere atender a las circunstancias concretas del supuesto, en combinación con los criterios legales:

• El interés superior de los menores.
• El derecho de audiencia de los menores.
• El principio de no separación de hermanos a que se refiere el art. 92, párr. 4.º, CC.
• La edad de los menores
• El tiempo de que disponen los progenitores
• La convivencia del solicitante con una tercera persona
• El lugar de residencia, etc.

La Ley 15/2005, de 8 de Julio, de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio, introdujo importantes cambios en cuanto a la guarda y custodia y la patria potestad de los hijos. Esta Ley pretende reforzar la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad y permite que los cónyuges puedan acordar por convenio, o el Juez decidir, en su caso, que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a uno sólo de los cónyuges o a ambos de forma compartida. Se refuerza así la figura de la «custodia compartida«.

Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos anteriores, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

A falta de acuerdo, cuando lo solicite uno de ellos se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor. Necesita informe favorable del Ministerio Fiscal y el Juez lo fundamentará en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.