El art. 92 del Código Civil señala que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres y, excepcionalmente, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia 614/2009, de 28 de septiembre, deja claro que aunque se den esos supuestos, al final, el Juez es el que decide:

«… La nueva regulación de la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA en el artículo 92 CC después de la reforma producida por la ley 15/2005 permite al juez acordarla en dos SUPUESTOS: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 cc, que permite al juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda«.

Por su parte, la nueva ley de Aragón, LEY 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, señala que el Juez establecerá la custodia compartida de forma preferente, pero lo hará siempre que entienda que es más conveniente que la custodia individual:

El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:
a) La edad de los hijos.
b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.…

Esta facultad del Juez se reitera en la nueva ley de Cataluña (en vigor desde el 1 de enero de 2011), Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil relativo a la persona y la familia, que señala en su preámbulo:

Se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos. Eso no impide, sin embargo, que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos. Es por ello que el libro segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda.